Aspectos jurídicos do comércio eletrônico

novembro 11, 2009 by  
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Considerações Iniciais

O comércio eletrônico, que se traduz em uma evolução na forma tradicional de realização de negócios, introduziu algumas novas conseqüências na atividade mercantil.

Entre suas características básicas podem-se destacar ser uma nova modalidade de venda, que, baseada nas tecnologias de comunicação, transformou-se no principal meio de negociação na sociedade de informação, instituindo um novo conceito de mercadoria.

A forma de transação à distância trouxe mais agilidade na atividade comercial, maior velocidade aos atos mercantis, além de reduzir custos administrativos, uma vez que elimina o agente intermediário, presente nas negociações físicas. Porém, a característica mais marcante do CE é desconhecer fronteiras geográficas
As relações comerciais realizadas através da Rede, basicamente ocorrem entre empresas compradoras e fornecedoras – B2B; empresas e consumidor final – B2C; empresas e governo B2G – visando promover integração entre governo e empresas.

As atividades são desenvolvidas através do Comércio eletrônico – e-commerce; Comércio Móvel – m-commerce e o futuro próximo do Comércio Televisivo – t-commerce.

O comércio eletrônico, realidade mundial que se encontra em franca expansão, vem reclamar uma disciplina jurídica adequada , uma vez que a legislação em vigor não enfrenta todas as situações criadas pelo novo ambiente, sendo unânime que a falta de uma legislação específica é o maior empecilho para o desenvolvimento do CE.
Porém, a necessidade de normatizar as condutas na nova plataforma deve ser guiada pelo propósito básico de facilitar o desenvolvimento da atividade.

Aspectos Jurídicos do Comércio Eletrônico

Em relação ao Direito, a formalização da transação eletrônica vem em desencontro à cultura da exigência do suporte físico do papel. Pelo fenômeno típico da tecnologia digital, contratos podem ser realizados sem a presença física dos contraentes, assinados e arquivados digitalmente, sem necessidade de apresentação, ou representação da operação em papel.

Desta forma, quando utilizados os meios digitais para a manifestação da vontade, dispensando-se a representação material, é necessário enfrentar a questão da segurança da contratação, pois as partes integrantes da relação jurídica necessitam provar a realização do negócio e seu conteúdo, para garantir-se de eventual descumprimento da obrigação.

Aspectos Jurídicos do Documento Eletrônico
A necessidade da renovação dos diplomas legais visa acompanhar a evolução tecnológica para conceder ao contrato eletrônico, uma nova forma contratual, idêntica segurança jurídica do contrato escrito.

Leve-se em consideração que a arquitetura da grande rede se traduz em um mercado que ameaça a privacidade, onde a vulnerabilidade do ambiente eletrônico pode permitir a manipulação de documentos sem o prévio conhecimento dos contraentes.

Portanto, para que se conceda validade jurídica ao documento eletrônico, deve este revestir-se de características intrínsecas ao meio onde foi produzido:

Integridade – Visa impossibilitar a adulteração de informações, garantindo a preservação do conteúdo durante o transporte na rede, onde a informação recebida tem idêntico conteúdo da enviada.

Confidencialidade – Garante o sigilo das informações, impedindo o acesso a usuários estranhos ao contrato, onde apenas as partes contraentes têm acesso ao teor do negócio celebrado.

Disponibilidade – O documento necessita estar disponível para consulta em ambiente dotado de sistema seguro, que possibilite a qualquer tempo o acesso ao conteúdo pelo usuário autorizado a consultá-la.

Contrato Eletrônico
Os contratos celebrados eletronicamente diferem dos contratos clássicos apenas no que se refere à forma como são firmados, que se distingue pelo meio utilizado – eletrônico.
Devem, porém, preencher todos os requisitos aplicáveis às demais espécies de contrato, acrescido de outros específicos da plataforma eletrônica.

Com exceção daqueles em que a lei exige forma especial para sua validade, todos contratos podem ser celebrados eletronicamente, havendo para tanto, a necessidade de cumprimento de alguns requisitos para sua validade .

Identificação: Consiste na verificação da identidade do remetente;
Autenticação: A assinatura do signatário deve estar autenticada por certificadora, como garantia de validade;
Impedimento de Rejeição: Visa impedir a negação de validade do contrato posto celebrado por meio eletrônico;
Verificação: Devem os contratos ser armazenados em meio eletrônico de forma segura, possibilitando verificação futura por parte dos interessados;
Privacidade:Indispensável estar resguardado em ambiente que garanta privacidade nas comunicações;
– Comprovação inequívoca recebimento: Necessária prova do recebimento pelo destinatário.

Dificuldades

Sendo certa a impossibilidade da garantia de segurança absoluta na Internet, encontra-se dificuldade quanto assemelhar o contrato eletrônico ao contrato escrito, tendo-se em vista principalmente a ausência do suporte físico do papel
A dificuldade encontrada no armazenamento digital dos contratos diz respeito à natureza da tecnologia, que permite ocorrer manipulação de dados sem vestígios das modificações introduzidas.

A insegurança advinda pelo formato digital, portanto, não confere força probatória ao documento eletrônico, produzido sem a utilização de tecnologia de segurança.

Segurança

A segurança, chave mestra das operações realizadas na Internet , será alcançada através assinatura digital, considerada vital para o desenvolvimento do comércio eletrônico, sendo a criptografia a tecnologia garantidora do sigilo das comunicações eletrônicas e liberdade de expressão.

A utilização da assinatura digital permitirá que os negócios realizados na nova plataforma passem a oferecer segurança, garantindo que os documentos eletrônicos identifiquem e responsabilizem as partes da operação, protegendo os usuários contra a fraude, vindo a certificaçãoeletrônica equiparar o documento eletrônico ao físico, escrito e assinado.

Legislação Brasileira

Verificamos na legislação brasileira a inexistência de um ordenamento regulamentador. Vários projetos de lei se encontram em tramitação no Congresso Nacional e assumindo o Governo Federal iniciativas isoladas.

Reside, porém, a necessidade de regulamentação específica somente em algumas questões de difícil solução, levando-se em consideração que o ordenamento legislativo em vigor não enfrenta todas as possibilidades advindas da arquitetura da grande rede.

Defendemos uma adaptação das normas ambiente eletrônico à nova realidade, um ajustamento de linguagem que garanta o livre desenvolvimento de tecnologias futuras.

Levando-se em consideração que a característica mais revolucionária da Internet é desconhecer fronteiras geográficas, a tendência mundial sinaliza para a adoção de regras internacionalmente aceitas, garantindo a eficácia jurídica das transações internacionais realizadas.

Governo Eletrônico

Atento à necessidade de adaptar-se às novas exigências da sociedade, onde a Internet atua como um novo veículo de comunicação, o Governo se utiliza da rede para informar e prestar seus serviços a comunidade, relatar suas ações, oferecendo transparência dos atos administrativos, bem como uma maior fiscalização , além de proporcionar oportunidade de manifestação pelos cidadãos.

A Rede Governo se transformou no Portal do Governo Brasileiro, a fonte oficial de informações sobre a estrutura organizacional dos órgãos do poder executivo, administração direta, autarquias, fundações, oferecendo cerca de 900 serviços pela Internet.

Registre-se que o Brasil figura entre os 20 países mais adiantados em relação à implantação de ferramentas de governo eletrônico.

Entre as iniciativas em prática, encontra-se o Informativo do Governo Eletrônico, a página eletrônica de compras do Governo Federal – Comprasnet – onde o desenvolvimento serviços na rede significou uma redução custos calculado à ordem de 25%.

O pregão eletrônico foi outra iniciativa do Poder Público, que segundo o Ministério do Planejamento, foram realizado até julho 14 pregões eletrônicos para aquisição de materiais diversos. O comércio B2G se depara com alguns problemas advindos da aplicação da Lei Federal 8.666, pois a mesma não se enquadra aos procedimentos do meio eletrônico.

A lentidão da implementação do projeto está principalmente ligada à necessidade de adaptação da máquina pública à essa nova modalidade de compras. Além de residir dúvidas sobre procedimentos que necessitam ser adotados, devem os recursos ser resolvidos na própria sessão de compras, em ambiente virtual.

Atualmente encontram-se em discussão a Implantação da Rede Brasil Governo – Atuação no ambiente Governo-Governo, Coordenado pelo Min. do Planejamento; a Universalização do Acesso à Internet – Atuação Governo-Cidadão, Coordenado Min. Comunicações; a Universalização dos Serviços – Atuação Governo-Cidadão/Cliente Empresa , Coordenado Min. Planejamento e Normas e Padrões para Prestação de Serviços – Atuação Governo/Empresas – Coordenado Min. Planejamento.

Órgãos Federais

Os órgãos federais se encontram bem adiantados em sua legislação administrativa interna, como se demonstra a seguir:

.Comitê Executivo Comércio Eletrônic o- Portaria Interministerial 47/00 e 72/01 – MCT/DIC/MPOG
.Comitê Interministerial de Combate à Pirataria – Decreto de 13.01.01
.Secretaria da Receita Federal – IN 156/99 – Certificados Eletrônicos – e-CPF/CNPJ, IN 35/01 – Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica
.Ministério Previdência Assistência Social – Portaria 2.744/01 – GPS eletrônica
.Ministério da Fazenda – Portaria 95/01- Arrecadação Receitas Federais por Meio de Aplicativo da SRF em ambiente Internet
.Banco Central – Resolução 2817/01- Abertura e Movimentação Contas Depósito exclusivamente por Meio Eletrônico

Poder Executivo Federal

O Poder Executivo Federal transita em uma espécie de bolha legislativa, estabelecendo por iniciativa própria, regras válidas para o relacionamento entre seus órgãos como também para com os cidadãos.

Destacam-se entre elas:
MP 2.026/00 – Institui Modalidade de Licitação- Pregão
MP 2.182/01 – Reedição n. 18 da MP 2.020
Decreto 3.555/00 – Aprova Regulamento Pregão
Decreto 3.893/00 – Nova Redação Dispositivos Regulamento Pregão
Decreto 3.697/00 – Regulamenta Artigo da MP
Decreto 3.587/00 – Normas Infra Estrutura Chaves Públicas
Decreto 3.714/01 – Remessa Documentos Meio Eletrônico
MP 2.200/01 – Infra Estrutura Chaves Públicas Brasileira – ICP
Decreto 3.872/01 – Comitê Gestor da ICP-Brasil
MP 2.200-01 e 02 – Reedição MP 2.200

Projetos de Lei

São inúmeros os Projetos de Lei em tramitação no Congresso Nacional, e sobre o tema afeto ao presente trabalho, existem o de nº 672/99 – Regulamentação Comércio Eletrônico; nº 1.483/99 – Fatura e Assinatura Digital; nº 1.589/99 – Comércio Eletrônico, Validade Jurídica, Documento Eletrônico e Assinatura Digital. O Substitutivo de nº 4.906/01 – Comércio Eletrônico, vem consolidar os PLs acima citados.

Legislação Internacional – Certificação Digital

Na Comunidade Européia, nenhuma das 13 nações criou hierarquia única ou uma raiz nacional.

Na Itália foi adotado o modelo de múltiplas raízes do Governo e do mercado, visando estimular a competição, onde operam 12 empresas certificadoras credenciadas.

A Austrália não criou uma raiz nacional, possibilitando que a agência governamental crie classes de certificados, cuja definição de requisitos variam de acordo com as necessidades.

Nos Estados Unidos as empresas privadas fornecem o serviço certificação digital, lembrando que cada Estado possui sua legislação própria.

O Canadá opera com uma raiz própria. Limitada porém ao Governo e não nas relações entre Governo e iniciativa privada.

Brasil

Através da Medida Provisória nº 2.200, reeditada por duas vezes com alterações, o Governo institui a Infra Estrutura de Chaves Públicas Brasileiras – ICP Brasil, para garantir autenticidade, integridade e validade jurídica documentos em forma eletrônica.

Sinteticamente, informamos abaixo sua estrutura :
– Composição : Autoridade Gestora Políticas
Autoridade Certificadora Raiz
Autoridade Certificadora
Autoridade de Registro

Autoridade Gestora Políticas
Comitê Gestor – Coordenação Casa Civil
Composição: 7 representantes órgãos governamentais, 5 representantes sociedade civil
Funções: coordenar implantação e funcionamento da ICP
Estabelecer política, critérios e normas técnicas para o credenciamento das AC e das AR
Estabelecer política certificação da AC Raiz

Autoridade Certificadora Raiz – AC Raiz
Executora das normas aprovadas pelo Comitê Gestor
Primeira autoridade cadeia certificação
Exercida pelo ITI – Instituto Nacional de Tecnologia da Informação, elevado a condição de autarquia federal
Funções: emitir, expedir, distribuir, revogar e gerenciar os certificados da AC
Fiscalizar, auditar, aplicar sanções e penalidades as AC e AR

Autoridade Certificadora – AC
Órgãos e Entidades Públicas – pessoas jurídicas de direito privado
Funções: emitir, expedir, distribuir revogar e gerenciar certificados de chave pública
– Funciona com base material e técnica da confiança da ICP Brasil
– Gerencia os certificados de chave pública em todo ciclo de vida

Autoridade Registradora – AR
Entidades operacionalmente vinculadas à determinada AC
Funções: identificar e cadastrar usuários, na presença destes, encaminhar solicitações de certificados às AC e manter registro de suas operações
Implementa a interface entre usuário e a autoridade certificadora
Principal Função: identificação do usuário, validação da solicitação
Submissão da solicitação de certificado à AC

Diferenças entre a Medida Provisória 2.200 , o Projeto de Lei nº 1.589 e o Substitutivo nº 4.906

. Estrutura Administrativa
PL– Entidades certificadoras
– Entidades credenciadoras
MP– autoridade certificadora raiz
Autoridade certificadora
Autoridade registradora

. Credenciados como AC
PL 1.589– Tabeliães e entidades certificadoras privadas
Substitutivo–– pessoas jurídicas de direito público ou privado
MP –órgãos e entidades públicas e as pessoas jurídicas de direito privado art. 8º

. Certificadoras – Validade Jurídica
PL 1.589 – monopólio cartorial
Somente a certificação por tabelião faz presumir sua autenticidade
certificação por particular não gera presunção de autenticidade perante terceiros
Substitutivo– não obriga usuário usar certificadora credenciada para que o documento tenha validade jurídica. Vinculada à tecnologia de criptografia assimétrica
MP–monopólio governamental da chave raiz
vincula validade jurídica ao credenciamento da empresa certificadora na ICP

.Credenciamento AC
MP – utilização processo certificação ICP
PL – entidades certificadoras públicas e privadas atuam sem autorização do Estado
qualquer empresa ou órgão pode atuar como emissor certificado eletrônico
entidade credenciadora – fiscaliza as certificadoras que desejarem se credenciar

Conclusão

A Certificação Digital no Brasil, regulada através da Medida Provisória nº 2.200, se encontra em vigor e submete ao prévio credenciamento do governo a atividade de certificação, vinculando a validade jurídica ao credenciamento de empresas certificadoras.

Revista de Derecho Informactico Alfa Redi
2002

Proteção do Consumidor no Comércio Eletrônico

novembro 9, 2009 by  
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Sob a Ótica da Teoria da Confiança

SUMÁRIO

1. Introdução 2. Comércio Eletrônico 3. Iniciativas Regulatórias 3.1. Lei Modelo Uncitral 3.2. União Européia 3.3. Brasil. Projeto de Lei 4.906/2001 4. Proteção legal e princípios do Código de Defesa do Consumidor 5. Princípio da confiança 6. Proteção da confiança no comércio eletrônico 7. Modalidades de contratos eletrônicos 8. Vulnerabilidade do consumidor no ambiente eletrônico 9. Conclusões.

1. Introdução

A era digital – que inaugurou a sociedade da informação – introduziu novas modalidades de transações comerciais, que vieram aprimorar conceitos da atividade econômica.
As operações realizadas no ambiente eletrônico se traduzem em evolução da forma tradicional de conclusão de negócios. Porém, sendo certo que tais questões se inserem em ambiente inédito, nem sempre se encontram positivadas por norma legal.
Em decorrência das características específicas do instrumento tecnológico como meio para realização de transações comerciais, operou-se uma transformação na modalidade aproximação dos partícipes da sociedade em rede.
Os negócios jurídicos realizados através da plataforma digital encontram novas aplicações no molde de concretização, dispensando a presença física das partes, a fixação e registro em suporte físico, firmando-se documentos assinados e arquivados digitalmente.
Para o direito na pós-modernidade a insegurança jurídica dessa modalidade de contratação decorre de marcantes características do ambiente eletrônico: a imaterialidade, a ausência de fronteiras geográficas, aliada a vulnerabilidade da arquitetura da rede da rede pública de dados.
O presente estudo aborda a aplicação do princípio da confiança no espectro das relações de consumo efetivadas pela rede mundial de computadores.

2. Comércio Eletrônico

O comércio eletrônico propiciou uma nova modalidade de comunicação, aproximando o consumidor da oferta de bens e serviços de forma remota.

A transação à distância trouxe mais agilidade na atividade comercial, maior velocidade aos atos mercantis e redução de custos administrativos, tendo como característica marcante a ausência de fronteiras geográficas.
Em relação ao Direito cumpre ressaltar que a formalização da transação eletrônica vem em desencontro à cultura do suporte físico do papel vegetal.
Quando utilizados os meios digitais para a formalização da manifestação da vontade, dispensando-se a representação material, é necessário enfrentar a questão da segurança da contratação.
Definem os Estados Unidos que a expressão comércio eletrônico significa qualquer transação conduzida na Internet ou por meio de acesso à Internet, compreendendo a venda, arrendamento, licenciamento, oferta ou entrega de propriedade, bens, serviços ou informação, para exame ou não, e inclui o provimento de acesso à Internet .
Entende Claudia Lima Marques que o comércio clássico de atos negociais entre empresários e clientes para vender produtos e serviços agora se realiza através de contratações à distância, conduzidas por meios eletrônicos, por internet ou por meios de telecomunicação de massa .
A Secretaria da Receita Federal define o comércio eletrônico como um conjunto de transações comerciais e financeiras realizadas por meio de processamento e transmissão de informação, incluindo texto, som e imagem .
Fabio Ulhoa Coelho classifica como a venda de produtos – virtuais ou físicos – ou a prestação de serviços realizados em estabelecimento virtual .

3. Iniciativas Regulatórias

3.1. Lei Modelo Uncitral

A Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional sobre Comércio Eletrônico elaborou a Lei Modelo UNCITRAL sobre Comércio Eletrônico , com o objetivo de oferecer ao legislador nacional um conjunto de regras aceitáveis no âmbito internacional que lhe permitam eliminar alguns obstáculos, com vistas a criar um marco jurídico que permita um desenvolvimento mais seguro das vias eletrônicas de negociação designadas pelo nome de comércio eletrônico.

A Lei aplica-se a qualquer tipo de informação na forma de mensagem de dados usada no contexto de atividades comerciais, deixando de especificar o conceito de comercio eletrônico.

3.2. União Européia

Considerando que na utilização das novas tecnologias o consumidor não tem o controle da técnica – e sendo necessário prever a possibilidade do ônus da prova caber ao fornecedor – a União Européia adotou a Diretiva 97/7/CE relativa à proteção dos consumidores em matéria de contratos à distância.
Classifica o contrato eletrônico como qualquer contrato relativo a bens ou serviços, celebrado entre um fornecedor e um consumidor, que se integre num sistema de venda ou prestação de serviços à distância organizado pelo fornecedor, que, para esse contrato, utilize exclusivamente uma ou mais técnicas de comunicação à distância até a celebração do contrato, incluindo a própria celebração.
Por outro lado, qualifica a técnica de comunicação à distância como qualquer meio que sem a presença física e simultânea do fornecedor e do consumidor, possa ser utilizado tendo em vista a celebração do contrato entre as referidas partes .
Com o objetivo de garantir a segurança jurídica e a confiança do consumidor nos serviços da sociedade da informação, posteriormente, a União Européia editou Diretiva sobre Comércio Eletrônico estabelecendo um quadro geral que abrange aspectos legais do comércio eletrônico no mercado interno .

3.3. Brasil. Projeto de Lei 4.906/2001

O referido projeto de lei vem instituir normas de proteção e defesa do consumidor no âmbito do comércio eletrônico, dispondo expressamente que se aplicam ao comércio eletrônico as normas de defesa e proteção do consumidor vigente no país.
A oferta de bens, serviços ou informações por meio eletrônico deve ser realizada em ambiente seguro, devidamente certificado, contendo claras e inequívocas informações sobre: nome e domicílio do ofertante; número de inscrição do ofertante no respectivo cadastro geral do Ministério da Fazenda em sem se tratando de serviço sujeito a regime de profissão regulamentada, o número de inscrição no órgão fiscalizador ou regulamentador; domicílio ou sede do ofertante; identificação e sede do provedor de serviço de armazenamento de dados; número do telefone e endereço eletrônico para contato com o ofertante, bem como instruções precisas para o exercício do direito de arrependimento; tratamento e armazenamento, pelo ofertante, do contrato ou as informações fornecidas pelo destinatário da oferta; instruções para arquivamento do contrato eletrônico pelo aceitante, bem como para sua recuperação em caso de necessidade; e sistemas de segurança empregados na operação .
A referida proposta legislativa ainda aguarda aprovação da Câmara dos Deputados .

4. Proteção legal e princípios do Código de Defesa do Consumidor

A Constituição Federal recepcionou a defesa do consumidor como direito fundamental, inserindo sua proteção entre os princípios da atividade econômica .
Sergio Cavalieri Filho sustenta que o CDC criou uma sobreestrutura jurídica multidisciplinar, normas de direito, aplicáveis em todos os ramos do Direito onde ocorrerem relações de consumo. Em razão da vulnerabilidade do consumidor o Código consagrou uma nova concepção do contrato – um conceito social – no qual a autonomia da vontade não é mais o seu único e essencial elemento, mas também, e principalmente, os efeitos sociais que esse contrato vai produzir e a situação econômica e jurídica das partes que o integram .
Como acentua Jean Carlos Dias toda a estrutura legal se funda no princípio constitucional da isonomia, pretendendo-se inserir nas disposições contratuais de consumo, uma cláusula de equilíbrio que a condiciona, atribuindo, assim, proteção à parte tida por mais fraca, mais vulnerável na formação do contrato, de onde decorrem as obrigações e direitos exigíveis reciprocamente .
Para a ciência do direito os princípios atuam como elementos norteadores de auxílio à compreensão da norma, estabelecendo fundamentos para que determinado mandamento seja localizado.
Segundo Paulo Bonavides os princípios, uma vez constitucionalizados, se fazem a chave de todo o sistema normativo .
Geraldo Ataliba pondera que o princípio é muito mais importante que a norma, já que, no mais das vezes, esta tem aquele como o ente que lhe dá sua essência, que lhe transmite o material genético necessário a alcançar a maturidade jurídica e a justa aplicação diante do caso concreto .
Rui Portanova ensina que os princípios não são meros acessórios interpretativos: São enunciados que consagram conquistas éticas da civilização e, por isso, estejam ou não previstos na lei aplicam-se cogentemente a todos os casos concretos .
Celso Antonio Bandeira de Mello orienta que a desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um princípio mandamental obrigatório, mas a todo o sistema de comandos, já que, em um sistema jurídico, as normas interagem e dificilmente são concebidas isoladamente .
O Direito do Consumidor ampara-se especialmente em princípios que lhe são próprios, visando estabelecer o equilíbrio contratual na relação de consumo.
O CDC impõe o atendimento de princípios e diretrizes que norteiam a Política Nacional de Relações de Consumo: reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; ação governamental de proteção; harmonização dos interesses dos participantes da relação de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico; educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto a seus direitos e deveres; incentivo à criação de meios eficientes de controle e qualidade de segurança de produtos e serviços e de mecanismos alternativos de solução de conflitos; repressão eficiente de abusos praticados no mercado de consumo.
Em capítulo específico das cláusulas abusivas menciona o princípio da boa-fé e expressões enquadráveis no princípio da equivalência material, como “eqüidade”, “equilíbrio contratual”, “justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes” .

5. Princípio da confiança

Almiro do Couto e Silva leciona que o princípio da proteção à confiança nasceu na Alemanha por construção jurisprudencial, a expressão geralmente designa a parte objetiva do conceito, enquanto a parte subjetiva é identificada como proteção à confiança .
A teoria da confiança tem por principal escopo a defesa das legítimas expectativas que nascem entre os contratantes, quando pactuadas as obrigações que mutuamente são assumidas, criando entre ambos um vínculo contratual. Os motivos da contratação, quando razoáveis e advindos da boa-fé, integram a relação contratual, protegendo as legítimas expectativas dos consumidores .
Segundo Antonio Carlos Santoro Filho, não se trata de verdadeiro princípio, pois não legislado, mas de mero critério de interpretação e fixação dos limites do dever objetivo de cuidado, criado pela jurisprudência alemã e desenvolvido pela doutrina, todavia, não é, como qualquer princípio, absoluto, e nem tem extensão suficiente para possibilitar, no âmbito penal, a compensação de culpas, que, como vimos, há muito é rechaçada pela doutrina e jurisprudência .
Em seu estudo o autor cita Zaffaroni: “Um dos critérios para determinar a medida do dever de cuidado no caso de atividades compartilhadas, desenvolvido na jurisprudência alemã, é o do “princípio da confiança”, segundo o qual é conforme ao dever de cuidado a conduta do que confia em que o outro se comportará prudentemente, até que não tenha razão suficiente para duvidar ou crer o contrário. Este princípio foi tratado por diversos autores e a casuística a respeito é enorme, havendo sido restringido pela jurisprudência enquanto ao trânsito a respeito da conduta que não haja violado o dever de cuidado. O princípio da confiança, desenvolvido no campo do direito da circulação, foi estendido pela doutrina a outras atividades que dependam de conjunta participação de duas ou mais pessoas (…). A participação pode ser eventual (como acontece no tráfego, no qual também participa o pedestre), ou bem pode tratar-se de uma equipe de trabalho como no caso da intervenção cirúrgica “ .
Tem a pretensão de salvaguardar, de modo prioritário, as expectativas legitimadas fruto do outro contratante, o qual confiou na postura, nas obrigações e no vínculo criado através da declaração de vontade do parceiro. Assim, é protegida a boa-fé e a confiança, ambas depositadas pelo consumidor na declaração do outro contratante .
O princípio da confiança encontra-se intimamente relacionado ao princípio da segurança jurídica. Para J.J. Gomes Canotilho enquanto a segurança jurídica está em conexão com elementos de ordem objetiva na esfera jurídica, a proteção da confiança atenta para os aspectos subjetivos de segurança. Todavia, ambas demandam, dentre outras, as seguintes características: transparência dos atos do poder, racionalidade, clareza de idéias e palavras e fiabilidade. Tais postulados são exigidos em qualquer ato, de qualquer um dos poderes .
Conforme Sergio Cavalieri Filho, o princípio da confiança merece destaque por estar intimamente ligado ao princípio da transparência: “confiança é a credibilidade que o consumidor deposita no produto ou no vínculo contratual como instrumento adequado para alcançar os fins que razoavelmente deles se espera. Prestigia as legítimas expectativas do consumidor no contrato” .
Constitui um princípio diretriz das relações contratuais que reclama um olhar mais atento e apurado dos operadores do direito.
A crescente valorização da confiança, segundo Marília Zanchet, pode apresentar um aspecto negativo devido à falta de rigor teórico ou dogmático. Apesar de amplamente comentada pela doutrina, sua aplicação jurisprudencial é considerada incipiente, localizando-se em zona cinzenta do direito, posto ainda não definidos com precisão seus efeitos .
A partir da visão que consagrou um conceito social sobre o contrato identificou-se a confiança como uma teoria intermediária entre a teoria da vontade e da declaração, voltada à proteção da segurança e da necessidade de não se frustrar a confiança legítima de terceiros .
O êxito no alcance dos objetivos propostos na via contratual depende da confiança centrada no esboço das obrigações, que serão cumpridas reciprocamente pelas partes, dentro do padrão mínimo regulado pela lei .
Claudia Lima Marques observa que a confiança é o princípio imanente de todo o direito, apresentando-se como um elemento básico comum ou suporte fático da vida em sociedade. Mas acentua a existência de uma crise de confiança fruto da sociedade pós-moderna, que prescinde da adoção de uma nova dogmática com preocupações mais sociais, necessitando de uma resposta de valorização do paradigma da confiança .

6. Proteção da confiança no comércio eletrônico

O princípio da confiança no Código do Consumidor visa garantir o equilíbrio das obrigações contratuais e inibir a adoção de cláusulas abusivas, garantindo ao consumidor a adequada proteção.
A transação à distância vivenciada no ambiente eletrônico trouxe benefícios para a interação entre as partes, da oferta variada de produtos e serviços e a conseqüente redução dos custos. Mas por outro lado, a economia digital insere dificuldades adicionais no âmbito da defesa do consumidor e em matéria de jurisdição e aplicação das leis.
As tecnologias da informação e comunicação, por suas características intrínsecas de desmaterialização e desintermediação, agrava a posição de vulnerabilidade do consumidor, dificultando a efetividade das normas consagradas para seu abrigo.
Rompendo o paradigma de territorialidade, o desaparecimento no meio eletrônico dos limites estatais e territoriais, desafia a fixação da competência.
Ricardo Lorenzetti indica as características desse novo modelo de contratação: a distância entre consumidor e fornecedor: a simultaneidade e a desterritorialidade da oferta e aceitação; a imaterialidade da execução, à distância e a autonomia da exteriorização da vontade. Conclui que a oferta de serviços e produtos pela internet, em qualquer modalidade, é oferta de consumo, traduzindo-se o contrato concluído por meio eletrônico em contrato de consumo, regulado pelo Direito do Consumidor .
Como afirmado anteriormente, Claudia Lima Marques adota entendimento segundo o qual se vivencia uma nova crise do contrato e da confiança, alicerçados na crescente informatização da cultura tecnológica de consumo virtual. A atividade negocial da oferta de produtos e serviços e de contratação à distância através dos meios de telecomunicação apresenta fenômenos desafiadores: a despersonalização e a desmaterialização; a desterritorialização, a atemporidade e a desconfiança dos consumidores no comércio eletrônico .
Observa ainda, que o princípio da confiança tem como base o direito privado, fixando raízes no personalismo ético: a pessoa livre, social e racional determinará a si mesmo, responderá pelos seus atos e respeitará a dignidade das outras pessoas. “O meio virtual parece ter abalado este princípio-pressuposto das relações contratuais, seja pela despersonalização das partes contratantes, do meio, do objeto, seja pela sua complexidade, distância, atemporalidade ou internacionalidade” .
Os consumidores enfrentam problemas nas novas práticas comerciais desmaterializadas em relação à publicidade e oferta, intercâmbio de informações, identificação e localização do ofertante, pagamentos eletrônicos, proteção à privacidade de dados pessoais
Lorezentti afirma que direitos básicos do consumidor estão seriamente ameaçados no campo da contração eletrônica: proteção igual ou maior do que a existente em outras áreas do comércio, proliferação de cláusulas abusivas nos contratos eletrônicos, direito à informação, ao conselho e à educação, proteção contra práticas que infringem a concorrência, direito à segurança, à proteção contratual, ao ressarcimento, à efetividade da proteção e o acesso à justiça .
Assim como ocorre no comércio tradicional, o consumidor no ambiente eletrônico se defronta com defeitos e vícios de bens e serviços, fraudes na quantidade e qualidade, abusos nas exigências de pagamentos e na formulação de obrigações acessórias, práticas e cláusulas contratuais enganosas e abusivas, assim como omissão de informações obrigatórias na relação de consumo .

7. Modalidades de contratos eletrônicos

Os contratos firmados por equipamentos informáticos, ou em ambiente eletrônico, se operam por distintas modalidades, diferenciadas em razão do nível de interferência do sistema tecnológico no aperfeiçoamento da manifestação da vontade, formatado por contratação interpessoal e automática.
Naqueles formados pelo computador, as partes se utilizam do equipamento para transcrever as condições pactuadas para formação do negócio jurídico. Classificam-se como contratos intersistêmicos, não necessitando os contraentes fazer uso de transmissão eletrônica para se comunicarem.
Nos contratos interpessoais reside a interação – direta ou indireta – das partes, através de uma comunicação realizada por transmissão eletrônica, que viabiliza o conhecimento da declaração de vontade. Nessa modalidade, subdividem-se nas categorias de simultâneos e não-simultâneos, em razão da imediatividade da manifestação.
Na formação dos contratos simultâneos as partes expressam suas vontades direta e concomitantemente: a oferta enviada pelo proponente é recebida pelo oblato e manifestada por este em tempo real. Nessa modalidade, aperfeiçoam-se através de salas de conversação, por videoconferência ou por comunicação via VoIP .
Portanto, em virtude da simultaneidade, incluem-se na espécie de contratação entre presentes.
Nos chamados contratos interpessoais não-simultâneos, decorre um lapso temporal entre a expedição da oferta e a manifestação do aceite pelo oblato. A declaração de vontade aperfeiçoa-se no momento em que o aceitante enviar a mensagem manifestando sua concordância. Compreendem-se nessa hipótese aqueles efetivados via correio eletrônico, que, por analogia, se comparam aos antigos contratos epistolares.
Nesse caso, a ausência de instantaneidade decorre em função do tempo transcorrido entre a remessa e o recebimento da mensagem, tendo em vista a necessidade da presença de intermediários para que ocorra a comunicação: a mensagem enviada pela caixa postal do proponente, primeiramente dirige-se a seu próprio servidor de correio, que a remete ao servidor de correio da parte receptora, para ser finalmente encaminhada ao seu endereço eletrônico.
Pelos contratos interativos as partes se aproximam indiretamente, através de um sistema de processamento automatizado que intervém determinantemente na formação do vínculo contratual. Nessa modalidade de contratação à distância, a operação se inicia e se conclui no ambiente eletrônico. Registra-se nessa classe as transações realizadas diretamente nas páginas eletrônicas, cabendo ao oblato manifestar seu aceite através de um clique em campo pré-estabelecido.

8. Vulnerabilidade do consumidor no ambiente eletrônico

A internet é dotada de arquitetura que utiliza tecnologia inteligente de coleta e processamento de dados em sistemas interconectados.
Os programas que compartilham informações se traduzem em poderosas ferramentas de identificação do perfil eletrônico do usuário.
Tendo como principal alimento a informação, a sociedade interconectada pela rede pública mundial de computadores fornece seus dados pessoais em variadas formas: disponibiliza o nome, endereço eletrônico, número de telefone e cartão de crédito em cada visita a uma página eletrônica.
As informações pessoais identificáveis do usuário, seus hábitos de consumo, navegação e preferências terminam sendo comercializadas a terceiros, sem o conhecimento do usuário.
O ponto central da legalidade dessa prática reside na forma como são obtidos, utilizados, gerenciados e controlados os dados pessoais nessa coleta seletiva de informação.
Ao comparecer em uma página eletrônica e fornecer seus dados cadastrais, podem ser indevidamente instalados no equipamento do usuário arquivos cookies, capazes de registrar e gravar as informações disponibilizadas pelo usuário, sua preferência de navegação e hábitos de consumo, possibilitando, ainda a inserção de vírus.
Em decorrência da instalação de cookies, as informações coletadas passam a integrar um banco de dados capaz de gerar o envio de material publicitário ou mensagens eletrônicas não solicitadas.
Esse valioso banco de dados viabiliza ainda o compartilhamento com terceiros dos dados cadastrais informados pelo usuário, possibilitando a oferta direta de produtos ou serviços que o consumidor não solicitou.
Deixando de informar dado essencial do produto ou serviço se consubstancia como uma omissão a coleta de dados pessoais, sem conhecimento do usuário.
Como previsto no CDC a publicidade deve ser veiculada de forma que o consumidor facilmente a identifique. A publicidade enganosa e abusiva se sujeita a sanções administrativas e penais.
Logo, devem os sites de comércio eletrônico observar as regras do CDC se abstendo de fazer uso de recursos tecnológicos capazes de violar os direitos do consumidor, como se passa a expor.
O modelo de publicidade oculta é largamente aplicado nos sites que oferecem a criação de grupos de discussão, fazendo inserir no rodapé das mensagens dirigidas aos membros do grupo uma publicidade não solicitada.
A publicidade enganosa com o intuito de atrair o usuário se utiliza do recurso denominado metatag, através da inserção de palavras chaves na programação do site com a finalidade de serem utilizadas como indexadores pelos sites de busca.
Dessa forma, quando o usuário efetua uma consulta em um buscador, poderá obter como resultado uma página que não mantenha relação com seu argumento de busca.
A oferta e apresentação de produtos e serviços pela internet igualmente deve assegurar informações claras, corretas e precisas, ostensivas e em língua portuguesa, sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, além de eventuais riscos que apresentem à saúde e segurança dos consumidores.
Portanto, a página do site de comércio eletrônico deve fornecer todos os dados necessários ao atendimento do dever de informação.
A modalidade de comércio eletrônico por sites de leilão se apresenta como a mais danosa ao consumidor, em vista de suas características específicas.
Trata-se de um modelo de negócio que intermedia as partes, disponibilizando um espaço para oferta de compra e venda de bens, produtos e serviços, pelo sistema de leilão. A empresa se remunera através de percentual cobrado do vendedor quando da concretização da venda.
Porém pretende se isentar de qualquer responsabilidade, transferindo ao vendedor a responsabilidade por todas as obrigações e imposições decorrentes da venda de seus produtos, além de não garantir a veracidade da publicação de terceiros que apareça em seu site
Em relação aos dados cadastrais e banco de dados, tem o usuário direito ao acesso de suas informações constantes em cadastros e registros, podendo solicitar a devida correção de dados inexatos.
Como visto anteriormente, a utilização de recursos tecnológicos que captam tais informações concede a ocorrência de formação de um banco de dados a revelia do usuário, impossibilitando a exigência legal de sua prévia e expressa autorização
Portanto, a formação de uma base de dados contendo o cadastro e registro de dados pessoais do consumidor, deve ser expressamente comunicada e autorizada pelo usuário
Cabe ao site elaborar sua política de privacidade de forma transparente, comunicando ao consumidor que as informações por ele fornecidas poderão ser transferidas a terceiros.
O direito de arrependimento do consumidor eletrônico encontra amplo respaldo, podendo este fazer uso do prazo de sete dias contados da assinatura ou do recebimento do produto para ser ressarcido dos valores pagos.
Cumprindo o dever geral da boa-fé, cabe ao comerciante eletrônico disponibilizar um eficiente canal de comunicação com o consumidor de forma a satisfazer plenamente a comunicação pós-venda.
A prática negocial do contrato de consumo eletrônico, considerado como de adesão, costuma inserir diversas espécies de cláusulas abusivas, que implicam na renúncia ou restrição dos direitos do usuário ou limitam a responsabilidade do fornecedor.
Em tais casos, para satisfazer sua pretensão, cabe ao usuário tão somente concordar com seus termos. Porém, na celebração de contratos por tais meios, se aplica o regime de cláusula abusiva.
A automação bancária oferece a possibilidade do correntista, mediante o uso de uma senha eletrônica, acessar sua conta corrente realizar pagamentos, transferências e outras modalidades de serviços oferecidos através da página eletrônica da instituição financeira.
Ao disponibilizar um canal eletrônico de aproximação a instituição bancária assume o risco por eventuais falhas de segurança que propiciem a ocorrência de transferência indevida de valores, utilização de dados do cartão de crédito, instalação de programas maliciosos de captura de senha ou a exposição de dados sensíveis do consumidor.
Reside a responsabilidade objetiva do Banco pela reparação de danos causados por defeitos na prestação do serviço, assumindo a obrigação de reparar o dano de ordem moral e material
Assumindo o risco inerente da oferta de serviços e cabendo-lhe garantir o dever de segurança, devem se acautelar, adotando sistemas de segurança capazes de resguardar a indispensável proteção do consumidor.

9. Conclusões

As facilidades do consumo no ambiente eletrônico possibilitam a ocorrência de novas situações que expõem sobremaneira a situação de fragilidade do consumidor.
Ao fazer uso dos meios eletrônicos cabe ao consumidor adotar maior cautela, dispensando especial atenção antes de concretizar a contratação.
Deve proceder à verificação das informações prestadas pelo responsável pelo site, buscar o endereço e o número de telefone fixo para a eventual e futuro contato, priorizando a aquisição em lojas que mantenham estabelecimento físico.

Cabe ainda verificar a existência de um canal de comunicação – através de formulário ou endereço de e-mail – buscando informar-se sobre a utilização de recursos que garantem a privacidade e a segurança de seus dados, deixando de fornecer qualquer dado pessoal que não mantenha relação direta com a pretendida aquisição de bem ou serviço.
Subentende-se que as empresas que praticam comércio eletrônico estejam preparadas para o atendimento legal das normas de proteção ao consumidor, colocando em funcionamento mecanismos tecnológicos aptos a promover a efetiva defesa dos direitos dos usuários no ambiente eletrônico.
Apesar do Código de Proteção e Defesa do Consumidor não dispor de normas específicas sobre comércio eletrônico, este se aplica integralmente às relações jurídicas de consumo estabelecidas no ambiente digital.
Uma vez que a posição de vulnerabilidade do consumidor se acentua no comércio eletrônico, deve-se enfrentar a efetividade da norma consumerista em ambientes digitais.

Revista da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro
Vol. 11, nº 42, 2008